Probezeit muss vereinbart werden
Das erste Missverständnis beim Thema Probezeit ist, dass viele meinen, die ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses seien automatisch immer eine Probezeit. Dem ist nicht so. Wenn die Parteien eine Probezeit wünschen, so müssen sie dies ausdrücklich vereinbaren. Nur dann ist die gesetzliche Mindestkündigungsfrist nach § 622 Abs. 3 BGB auf zwei Wochen verkürzt. Der Arbeitnehmer ist erst „auf der sicheren Seite“, wenn die Probezeit ganz abgelaufen ist, ohne dass ihm eine Kündigung zugegangen ist. Für die verkürzte Kündigungsfrist kommt es allein darauf an, dass die Kündigung noch während der Probezeit ausgesprochen wird, notfalls eben am letzten Tag. Es ist ein häufiger Irrtum, man müsse innerhalb der Probezeit so rechtzeitig kündigen, dass auch die zwei-Wochen-Frist selbst noch innerhalb der Probezeit liegt. Falsch!
Probezeit muss nicht immer sechs Monate dauern
Besonders gefährlich – auch für Anwälte – ist aber das Thema Verkürzung der Probezeit. Manche Arbeitnehmer handeln gegenüber ihrem neuen Arbeitgeber heraus, dass für sie nur eine kürzere Probezeit gelten soll, zum Beispiel zwei oder drei Monate. Im Extremfall schafft es der Arbeitnehmer vielleicht sogar, dass die neue Firma ganz auf eine Probezeit verzichtet. Das ist für den Arbeitnehmer vor allem dann relevant, wenn er eine sichere Stelle in einem Unternehmen aufgibt, wo er Kündigungsschutz genießt (Stichwort Sozialauswahl). Die Verkürzung oder der Verzicht auf eine Probezeit ist natürlich zulässig. Aber: Wenn der Arbeitnehmer meint, er sei nach Ablauf der kurzen Probezeit vor einer betriebsbedingten Kündigung genauso geschützt wie er dies im alten Unternehmen war, droht ihm ein böses Erwachen!
Kündigungsschutz-Lücke bei verkürzter Probezeit
Es wird in dieser Fallkonstellation nämlich oft übersehen, dass der allgemeine Kündigungsschutz des § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) immer erst nach Ablauf einer sechsmonatigen Wartezeit greift. Der Arbeitnehmer kann also innerhalb von sechs Monaten auch dann relativ gefahrlos kündigen, wenn gar keine (oder eine verkürzte) Probezeit vereinbart war. Er braucht weder einen Grund, noch gibt es eine betriebliche Sozialauswahl. Der einzige Unterschied ist, dass die vierwöchige Kündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB gilt, statt der zwei Wochen-Frist des § 622 Abs. 3 BGB.
Das haben viele Arbeitnehmer, aber auch manche Personalleiter oder Anwälte, nicht auf dem Radar, weil es in der Praxis selten vorkommt. Standard ist eben die sechsmonatige Wartezeit. Wir haben aber bei den von uns anwaltlich vertretenen Unternehmen schon mehrfach erlebt, dass in der Konstellation einer verkürzten Probezeit der Anwalt des Arbeitnehmers für diesen Kündigungsschutzklage eingereicht hat. Eine peinliche Angelegenheit, wenn der Arbeitnehmer dann erfahren muss, dass sein Anwalt den allerersten Satz des ersten Paragraphen des Kündigungsschutzgesetzes nicht vollständig gelesen hat.
Tipp: Wenn der Arbeitnehmer also eine verkürzte oder gar keine Probezeit heraushandeln kann, dann muss er unbedingt darauf achten, dass im Arbeitsvertrag auch ein Passus aufgenommen wird, dass der Arbeitgeber ausdrücklich darauf verzichtet, sich auf die sechsmonatige Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG zu berufen. So eine Vereinbarung ist zulässig. Nur dann ist der Arbeitnehmer wirklich geschützt.
All das hat übrigens auch das LAG Baden-Württemberg am 18.06.2019, 15 Sa 4/19 bestätigt (Entscheidung hier). Begrifflich muss man im Vertrag daher genau unterscheiden zwischen „Verzicht auf Wartezeit“ und „Verzicht auf Probezeit“. Eine Formulierung zum Schutz des Arbeitnehmers würde lauten: „Eine Wartezeit nach dem KSchG gilt nicht.“
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